有时,户籍的地区差异甚至要大于城乡差异,比如一个上海市的农村户口的平均福利可能要远远超过一个中小城市的普通市民。
这个惩罚措施应该怎么来认识它?怎么来设计?也讨论了很长时间。劳动教养制度及其存在的问题这个课题我们做了两年多,主要是针对上访劳教问题。
审理难、胜诉难,我就不多说了。随便就把人抓了,还用法吗?人的尊严何在?所以,对劳动教养制度必须要从这个角度来认识。另一点就是通过这种制度安排,进行有利润的劳动,劳教所里面可能干一些不太好的活,做艰苦的、危险的工作。这三十年来从报批、审核、决定到行政复议及最后的行政诉讼,都是公安机关一个部门在运作。也打击了法律人对于法治的信仰。
我仍然认为,公民的自由受到侵害后,一定要能获得救济。对于现行的劳教制度废除后,相关的法律叫什么,没关系。律师凭着寡嘴一张要想跻身上流社会,必然遭到部分执法人员的本能排斥。
在清朝,为了取缔讼师,设立了代书戳记制度。那么,中国的国情是什么?是不是律师在人们心目中留下了讼师一类麻烦制造者的历史阴影太多太深,抑或是部分执法者不愿让律师这类异己力量来分享一杯羹?在立法前进一步、执法倒退两步的怪圈之中,我对律师们面临一波三折的恶性循环的处境深深忧虑,在律师弱不禁风的双肩上,担当得起保障人权的大任吗?一从权力结构与利益板块的台面上看,律师始终是不入流的。执行主体可以借口这些条款不符中国的国情而拖延、规避履行义务,甚至干脆不予执行也不会受到任何法纪的拘束。奇怪的是在法律禁止与官府责难的双重困境之中,讼师们(古代中国律师)居然得以生存求活不能不说是一个历史的奇迹。
尽管联合国在人权问题上对律师寄以重任,甚至在《公民权利和政治权利国际公约》这样重要的人权宪章中不惜笔墨地点染律师的作用。关于戒护是否可以作为在场监督的同义词这里暂且不论,上述警察让人啼笑皆非的释法充分说明了中国人执行法律的变通智慧确乎渗透于血脉之中。
无论立法者的主观愿望有多么美好,纵使你有九十九条理由,但只要有一条对执行者有利的就够了,即只要有刑法306条辩护人伪证罪的一条罪名,就足以将放弃求情而进行对抗的律师一网打尽,让你背负伪证的恶名到号子里尽显血染的风采。有人说,这是中国乡土社会特有的潜规则,它与西方宪政时代的法治原则背道而驰。这里引发出一个非常危险的信号,即谁是法律执行者的问题是何等重要。但看守的警察却引用看守所条例中的一句话,即律师在会见时可以戒护,并以此为由否定了作为上位法的刑诉法的权威。
律师以刑诉法的规定告知警察不能在场妨碍律师会见。可以毫不夸张地说,古代讼师们除了不能在公堂上公开辩论外,与现代诉讼律师(非诉讼业务除外)的业务几乎没有太大的差别。黑社会人物尚且获得打家劫舍、行侠仗义的褒奖赞誉。我曾怀疑,中国律师参与辩护的诉讼关系算不算正当的博弈,在中国社会既有书面文字规定又存在潜规则的具有两套不同价值取向的游戏规则面前,律师在这场没有裁判的游戏中必败无疑。
可是律师在这两大诉讼法中处于什么样的地位一时却难以说清。由此看,律师要想生存发展就必须将法律赋予的那一点点权利转换为求情权,即律师以不触动权利主体原有的利益格局为基本的妥协要素,并以此作为交换条件,使权利主体恩准律师进入利益板块的边缘,这样律师方能在夹缝中生存求活。
如在严禁开采小煤矿问题上,中央三令五申甚至颁布法令明令取缔。二从立法层面上看,我国有关律师作用的法律、法规与规章并不少见。
在无情的鞭笞下,古代社会对律师(讼师)的评价远不如黑社会人物。实事求是地说,这种进步是显而易见的。中国社会尊崇权术,将之潜藏于胸,具体的执法者会充分运用权与术来进行法律适用的选择。除了侦查、起诉、审判、监督四项公权外,律师仅仅是在辩护方面获得一点可怜的私权,而且还是被关押的坏人委托授权的。执行主体在法律的认知程度上采取了唯权所需的打折,实际是潜意识里阴暗的历史心理作怪和司法惯例使然。在求情与求法的两难之中,律师的执业没有过多的选择,求法是手段,求情是根本,这是律师生存求活的不二法门。
换句话说,执法者对任何纸上的法律都有一种唯我所用的变通欲望。并且作为义务主体要承受刑法306条的伪证罪责任。
依附于官府的刀笔吏们更是咬牙切齿地对律师(讼师)进行了无端的责难。甚至有人还说,中国刑事诉讼法与律师法中关于律师作用的内容也不符合中国的国情。
可古代的执法者却对这些成文法典进行了对己有利的筛选。可总会有人说,联合国及相关国际公约关于律师在人权保障方面的作用不符中国的国情。
现阶段,律师如果不谙熟此道,执意要充当行侠仗义的角色,企图通过法律赋予的控辩方式去维护当事人的合法权益,去匡护正义、保护人权,那就大错特错了。在中国,没有任何一种职业象律师职业这样在生存问题上对人权保障如此渴望。中国的律师就是在这样一个奇怪的诉讼结构中,游离于权力板块之外,通过向自己对抗一方求情而赖以生存的。但透视这些法律、法规与规章的字里行间,我们发现律师在这些法律关系中扮演了一个很尴尬的角色。
对上级官府颁布的法令,下级官吏也采取了上有政策、下有对策的区别对待。民事诉讼法称律师为诉讼代理人,刑事诉讼法则将律师界定为诉讼参与人。
那么,中国的律师就有可能永远通过求情去狐假虎威地维护当事人的合法权益,就有可能永远高举律师权利这个仅仅是立法上给予的纸糊灯笼去照亮保障人权的黑暗路径。在古代,讼师们潜藏游弋在民间与官府之间,通过代替当事人与承行官吏、师爷、差役打交道时运用打点衙门的方式取得求情权,获得了出入衙门的生存权利。
不是抢饭碗而是讨一杯羹的讼师必然遭到官府本能的偏见与除斥。这就是有法不依、屡禁不止的缘由。
进入专题: 新刑诉法 人权保障 。在利益链条上,老板们与地方官员已经通过罚款这一途径,形成了破财免灾的游戏规则。只要缴足罚款,就可继续开采。可见中国的律师在一个尴尬的地位上扮演了一个多么滑稽的角色。
清朝代书戳记制度就是这样不仅不能发挥立法者立法本意的作用,反而在实践中走向反面成为被取缔者的一项业务。虽然有的学者将刑事诉讼分为侦查、起诉、辩护、审判与监督等五项职能,但将行使辩护职责的律师也列入职能主体恐怕名不副实。
这里,存在着执行主体是否愿意执行的问题。中国古代的律师(讼师)并非史书典籍描述那样坏,古代的老百姓还是很欢迎讼师为其捉刀代笔、具状陈词的。
在这些诉讼法律关系中,律师既非利益主体(当事人),也不是执行主体(公、检、法),却充当了求情主体。可见纸上的法令与制度要付诸执行,还要看具体的执行人是否愿意。
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